Neuerungen zum Thema Fit & Proper

Am 13. Juni 2018 wurde von der Finanzmarktaufsicht (FMA) ein Entwurf für ein aktualisiertes Rundschreiben zur Eignungsprüfung von Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern und Inhabern von Schlüsselfunktionen („Fit & Proper Rundschreiben“) veröffentlicht. Nahezu zeitgleich am 14. Juni 2018 wurde das finale Bundesgesetz zur Änderung des Bankwesengesetzes (BWG) veröffentlicht. Sowohl die Änderung des BWG als auch die Überarbeitung des bestehenden Fit & Proper Rundschreibens aus dem Jahr 2014 durch die FMA zielen darauf ab, den Anforderungen der von EBA und ESMA veröffentlichten Fit & Proper-Leitlinien (EBA/GL/2017/12) sowie den Leitlinien zur internen Governance (EBA/GL/2017/11) der EBA, die ab 30. Juni 2018 anwendbar sind, nachzukommen.

Im Folgenden haben wir für Sie die wichtigsten Neuerungen zusammenfassend dargestellt.

Änderungen des BWG

Die Definition der formalen Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern sowie die erforderliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats von Kreditinstituten wurden ins BWG übernommen. § 28a Abs. 5a BWG sieht eine Mindestanzahl an unabhängigen Mitgliedern des Aufsichtsrats vor, wobei §28a Abs. 5b BWG die maßgeblichen und sehr weit gefassten Kriterien für die Unabhängigkeit definiert. Demzufolge hat einem Kreditinstitut mindestens ein unabhängiges Aufsichtsratsmitglied anzugehören. Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung gem. § 5 Abs. 4 BWG (d.h. Institute, deren Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten drei Geschäftsjahre 5 Mrd. Euro erreicht oder überschritten hat) und börsennotierte Kreditinstitute haben mindestens zwei unabhängige Aufsichtsratsmitglieder zu ernennen. Österreichische Institute, die weder börsennotiert noch von erheblicher Bedeutung sind und eine 100% Tochter eines österreichischen Instituts sind, sind von dieser Bestimmung ausgenommen.

Als nicht unabhängig gilt beispielsweise ein Aufsichtsratsmitglied, das wesentliche finanzielle oder geschäftliche Beziehungen zum Kreditinstitut hat oder gegenwärtig bzw. innerhalb der letzten fünf Jahre Geschäftsleiter im Kreditinstitut oder einem Institut innerhalb der Gruppe war. Zudem sind Angestellte des Kreditinstituts bzw. eines Unternehmens innerhalb der Institutsgruppe, der das Institut angehört, nicht als unabhängig zu qualifizieren (Ausnahme: Arbeitnehmervertreter und Angestellte, die nicht dem höheren Management angehören). Hierzu ist anzumerken, dass die im Gesetz angeführten Unabhängigkeitskriterien von der FMA im Entwurf zum Fit & Proper Rundschreiben konkretisiert und mit Beispielen hinterlegt werden.

Liegt eines der in § 28a Abs. 5b genannten Kriterien vor, bedeutet dies nicht automatisch, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht als unabhängig angesehen werden kann. Das Kreditinstitut kann der zuständigen Aufsichtsbehörde gegenüber nachweisen, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied trotz allem als unabhängig angesehen werden kann. Diese Möglichkeit besteht nur für das zweite unabhängige Aufsichtsratsmitglied. Es muss daher mindestens ein Aufsichtsratsmitglied geben, bei dem keines der in § 28a Abs. 5b genannten Kriterien vorliegt.

Das BWG schreibt zudem nunmehr im neu eingefügten § 39 Abs. 6 BWG die Einrichtung von angemessenen Compliance-Verfahren, durch die Compliance-Risiken aufgedeckt und minimiert werden sollen, verpflichtend vor. Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung benötigen zukünftig eine unabhängige, auf bankgeschäftliche und bankbetriebliche Aspekte bezogene Compliance-Funktion, die sich in ihrer inhaltlichen Aufgabenstellung von der Compliance-Funktion gemäß WAG 2018 unterscheidet. Diese Bestimmung entspricht in wesentlichen Grundzügen den Bestimmungen und Zielsetzungen von „AT 4.4.2 Compliance Funktion“ der MaRisk und erfordert eine tourliche, kritische und revisionssichere Durchsicht, Bewertung und adäquate Implementierung aller relevanten Regularien sowie eine entsprechende Kontrolle und Berichterstattung derselben. Sehr gerne stellen wir Ihnen in einem separaten Termin/Webcast in diesem Zusammenhang das VÖB Normenradar  als ein für diese Zwecke geeignetes und seit Jahren „BaFin erprobtes“ Tool vor.

Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung werden zudem dazu verpflichtet, der FMA jede Änderung der Person sowie der jeweiligen Eignungsvoraussetzungen der Geschäftsleiter, des Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. eines Aufsichtsratsmitgliedes sowie den Leiter der Risikomanagementabteilung, den Leiter der Compliance-Funktion, den Geldwäsche-Beauftragten, den Compliance-Beauftragten und den Leiter der Internen Revision schriftlich anzuzeigen.

Die Bestimmungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern und die Verpflichtung zur Einrichtung einer unabhängigen Compliance-Funktion für Institute von erheblicher Bedeutung treten mit 1. Jänner 2019 in Kraft. Auf Aufsichtsräte, deren personelle Zusammensetzung sich seit dem Tag der Kundmachung nicht geändert hat, sind die Vorgaben zur Mindestanzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder erst ab dem 1. Juli 2019 anwendbar oder ab dem Zeitpunkt einer Änderung der personellen Zusammensetzung des Aufsichtsrats, falls eine solche Änderung noch vor dem 1. Juli 2019 stattfindet.

Änderungen des Fit & Proper-Rundschreibens

Der Begriff der Unvoreingenommenheit wurde analog zu den ESMA/EBA Fit & Proper-Leitlinien als die Fähigkeit, sich Gruppendenken zu widersetzen und Sachverhalte kritisch zu hinterfragen, gesondert definiert. Die Unvoreingenommenheit spiegelt sich einerseits im früheren und gegenwärtigen Verhalten des Mitglieds und andererseits im Nicht-Vorhandensein von Interessenkonflikten wieder. Die FMA gibt Beispiele zu potenziellen Interessenkonflikten, wobei ein Vorliegen im Einzelfall zu prüfen ist. Es wird zwischen wirtschaftlichen, persönlichen, beruflichen und politischen Interessen unterschieden. Jeder Geschäftsleiter sowie jedes Aufsichtsratsmitglied eines Kreditinstituts müssen jederzeit unvoreingenommen handeln.

Zudem werden die Kriterien für die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 28a Abs. 5b BWG übernommen und im Sinne der Leitlinien weiter ausgearbeitet. Die FMA hält fest, dass im dezentralen Sektor mindestens ein Aufsichtsratsmitglied keine sektorale Verbundenheit aufweisen sollte. Vom Halten eines Geschäftsanteils in „nicht beträchtlicher Höhe“ ist jedoch lt. FMA nicht auf das Vorliegen von sektoraler Verbundenheit zu schließen. Auch liegt nach Ansicht der FMA keine wesentliche finanzielle Abhängigkeit vor, wenn Bankgeschäfte des täglichen Lebens oder Kredite zu fremdüblichen Konditionen mit der Bank abgeschlossen wurden. Eine wesentliche finanzielle oder geschäftliche Beziehung einer juristischen Person wirkt sich jedoch auf die Unabhängigkeit des Geschäftsleiters der entsprechenden juristischen Person aus. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gelten als unabhängig, sofern sie nicht zum höheren Management gehören. Sie sind allerdings nicht auf die erforderliche Zahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder anzurechnen, da sie eine eigene Kategorie von Aufsichtsratsmitgliedern bilden.

Bei der Besetzung von Ausschüssen ist darauf zu achten, dass nicht in allen Ausschüssen dieselben Mitglieder vertreten sind. Zudem sollten die Ausschüsse unterschiedliche Vorsitzende haben. Ein gelegentlicher Austausch der Mitglieder der einzelnen Ausschüsse sowie des Vorsitzenden kann – unter Berücksichtigung der spezifischen Ausschussanforderungen – in Betracht gezogen werden („Rotation“). Die FMA führt zur Besetzung von Ausschüssen weiter aus, dass im Nominierungsausschuss und Risikoausschuss mindestens zwei unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vertreten sein müssen. Der Vorsitzende des Risikoausschusses hat jedenfalls unabhängig zu sein.

Die Beurteilung der kollektiven Eignung von Mitgliedern der Geschäftsleitung und von Aufsichtsräten wurde ebenfalls analog zu den ESMA/EBA Fit & Proper-Leitlinien in das Rundschreiben übernommen. Bei der Überprüfung der kollektiven Eignung sind neben spezifischen Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen auch Diversitätsvorgaben zu berücksichtigen. Die kollektive Eignung ist auch bei der Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen zu berücksichtigen. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Mitglieder granulare Kenntnisse und Erfahrungen in den speziellen Bereichen des jeweiligen Ausschusses haben. Zur Bewertung der kollektiven Eignung der Geschäftsleiter und des Aufsichtsrats kann entweder die Eignungsmatrix aus den Fit & Proper-Leitlinien oder eine eigene Matrix angewendet werden.

Die ordentliche und gewissenhafte Leitung und Überwachung eines Institutes setzt ausreichende zeitliche Verfügbarkeit voraus, die wie bisher primär anhand einer qualifizierten Selbsteinschätzung und einer eidesstattlichen Erklärung überprüft wird. Neben der qualitativen Prüfung müssen Institute von erheblicher Bedeutung auch prüfen, ob die quantitativen Mandatsgrenzen eingehalten werden.

Sowohl die individuelle, als auch die kollektive Eignung sind laufend zu beurteilen, nicht nur bei Bestellung neuer Mitglieder. Institute von erheblicher Bedeutung müssen darüber hinaus auch ein quantitatives Ziel für die Beteiligung des „unterrepräsentierten Geschlechts“ im Leitungsorgan festlegen und einen Zeitrahmen für die Zielerreichung bestimmen. Sofern es im Institut keine eigene Diversitätsrichtlinie gibt, können die Förderung sowie Implementierung der Diversität im Leitungsorgan auch in der Fit & Proper Policy berücksichtigt werden.

Das aktualisierte Rundschreiben konkretisiert zudem die Anforderungen an Leiter interner Kontrollfunktionen (d.h. Leiter der Risikomanagementabteilung, der Compliance-Funktion und der internen Revision). Sie müssen für die konkrete Position fachlich geeignet sein und ihre Tätigkeit zuverlässig, aufrichtig und unvoreingenommen ausüben. Diese Anforderungen müssen nicht nur bei der Bestellung, sondern laufend erfüllt werden. Die Eignung von Leitern interner Kontrollfunktionen sowie von Inhabern von Schlüsselfunktionen wird vom Institut laufend kontrolliert.

Die Konsultationsfrist für das überarbeitete Rundschreiben endet am 11. Juli 2018.

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Quellen: BWG-ÄnderungFMA-Rundschreibenentwurf

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